Antoni Llabrés Fuster és professor de dret penal de la Universitat de València. En els darrers temps ha destacat per la lucidesa amb què explica l’ofensiva que els legisladors i els jutges espanyols han desfermat contra la llibertat d’expressió. La seva sèrie d’articles al diari AraBalears és una lectura més que recomanable per entendre el que, en alguna part, ell mateix qualifica com l’a-por-ellos judicial.

P:  A una taula rodona celebrada en motiu de la Fira del Llibre de Palma afirmaves que ens trobam en “el pitjor moment de la llibertat d’expressió dels darrers 40 anys”.

R: Crec que es tracta d’un diagnòstic difícilment qüestionable a la vista de l’extraordinària quantitat de diligències penals que s’obren seguit seguit, d’un temps ençà, sovint amb detencions i ulteriors condemnes i fins i tot ingressos en presó, per conductes que tenen a veure amb la lliure expressió de les idees i que, segons crec, en molts de casos no haurien de tenir cap significació penal.

P: Vivim un retrocés? On comença?

R: Al meu parer el moment zero d’arrencada de les polítiques regressives per a la llibertat d’expressió, almenys en matèria penal, es remunta a la segona legislatura amb majoria absoluta del govern Aznar (2000-2004), quan es reintrodueix el delicte d’apologia del terrorisme —a partir d’aleshores amb el nom d’enaltiment— en un context particularment conflictiu en la lluita antiterrorista. Ara bé, la pràctica persecutòria efectiva s’havia mantingut durant tot aquest temps en uns marges suportables entre cometes, si ho podem dir així. El punt d’ignició de la situació actual és molt més recent i l’hauríem d’anar a cercar a l’any 2015, amb la reforma del Codi penal i l’aprovació de l’anomenada “Llei mordassa”.

P: Però, és evident que no es pot dir tot. On són els límits?

R: D’una banda, et diria que això ho marca de manera primària la Constitució, quan estableix en el seu article 20.4 que la llibertat d’expressió té com a límit el respecte a altres drets fonamentals, i especialment a l’honor, la intimitat o la imatge pròpia. Però també paga la pena aclarir que aquests límits no han de ser necessàriament de naturalesa penal i que, si ho són, el ventall de possibilitats de tractament que té el legislador al seu abast és molt ampli. Per exemple, enlloc no es diu que les calúmnies i les injúries hagin de ser delicte: podrien ser-ho només les calúmnies, que són els atacs més greus contra l’honor perquè suposen imputar a una persona la comissió d’un delicte amb coneixement de la seva falsedat; o només les calúmnies fetes amb publicitat, que és la modalitat més greu; o només aquesta classe de calúmnies, però castigades amb una pena no privativa de llibertat i no com ara; o finalment, que ni tan sols fossin delictives les calúmnies, sinó que qualsevol lesió de l’honor fos competència de la jurisdicció civil i tingués com a conseqüència una indemnització per danys i perjudicis, però no una pena.

P: Però és evident que quan parlam de retrocés en matèria de llibertat d’expressió ningú pensa en els delictes contra l’honor …

R: Efectivament! I ningú no ho fa perquè en aquest grup de delictes és perfectament identificable un objecte de tutela, que és el dret fonamental a l’honor. Podem discutir quin abast ha de tenir, però ningú qüestiona la legitimitat de la intervenció penal. I el mateix passa amb altres delictes, com el de descobriment i revelació de secrets, que ataca la intimitat, o algunes modalitats de tracte degradant fet de paraula, que pot afectar la integritat moral, el delicte d’amenaces, etc. En tots aquests casos, pot resultar qüestionable com s’utilitza el Dret penal, però no si s’utilitza, perquè la limitació de la llibertat d’expressió ve justificada per l’existència d’un bé necessitat d’aquesta protecció. I això és precisament el que manca, en canvi, en aquests altres casos que a tots ens vénen al cap.

P: Per exemple…

R: Doncs, per exemple, seria el cas del delicte d’ofenses contra els sentiments religiosos de l’article 525 del Codi penal: el dret penal no és l’eina adequada per emparar la sensibilitat ferida del catòlic per l’escarni del dogma de la immaculada concepció, que és un dogma des de mitjans del s. XIX i en el qual ni tan sols creuen, per cert, altres cristians, com els protestants. El dret penal no pot tutelar sentiments. I el mateix passa en el cas del delicte d’ultratges a Espanya o als seus símbols del 543: xiular un himne o cremar una bandera no poden ser punibles en la mesura que no són més que la legítima expressió d’una posició ideològica, per molt que això pugui ofendre el sentiment d’espanyolitat d’una part —encara que sigui majoritària— de la població.

P: I el cas de les injúries del rei?

R: Diria que passa el mateix. Amb l’agreujant que en aquest delicte el Tribunal Europeu de Drets Humans ja ha fet empegueir dues vegades el legislador espanyol:  en el cas Otegi i ara més recentment en el de la crema de fotos del rei. Es tracta d’una sobreprotecció totalment injustificada no només del rei, sinó de qualsevol dels seus ascendents i descendents, fins i tot de persones que no exerceixen funcions constitucionals, i que pot arribar a castigar-se en el cas més greu amb pena de presó. Un despropòsit.

P: Abans has esmentat l’enaltiment del terrorisme…

R: Bé, en el cas de l’enaltiment del terrorisme hem de filar més prim, perquè es tracta de conductes que suposen l’adhesió ideològica a una classe de criminalitat gravíssima, com és la terrorista. En aquest cas, consider que només haurien de tenir rellevància penal aquelles expressions que suposen una incitació pública i directa a cometre delictes i que presentin una idoneïtat com a mínim abstracta per a generar una probabilitat de realització d’aquests delictes terroristes a mans dels destinataris del missatge incitador. És a dir, si no suposa un perill de comissió de nous delictes terroristes, no s’hauria de castigar la glorificació, l’elogi, la lloança al terrorista o al delicte terrorista per se, per molt colpidor o feridor que aquest tipus de discurs ens pugui semblar. Com que la provocació pública a cometre delictes terroristes ja estava castigada, no tenia cap sentit d’incorporar l’enaltiment del terrorisme com a delicte autònom. És un delicte que hauria de desaparèixer.

P: Deies abans que s’havia introduït durant el govern Aznar, però al PSOE també sembla agradar-li.

R: Així és, això va ser l’any 2000, però, cal dir-ho, amb el concurs entusiasta del grup socialista i com a fruit del denominat “Acord per les llibertats i contra el terrorisme”. Una coincidència políticocriminal entre populars i socialistes que ha tornat a evidenciar-se en la reforma dels delictes de terrorisme operada per la LO 2/2015, que implica un enduriment de la pena prevista per a l’enaltiment, que pot arribar fins als tres anys de presó si el missatge es difon a través d’internet (la qual cosa passa en nou de cada deu casos!) i que impedeix la suspensió de l’execució de la pena, és a dir que l’entrada a la presó esdevé inevitable.

P: Aleshores amb el canvi de govern a Madrid, quines expectatives s’obren? Fa poc, en un article, parlaves de la necessitat d’una “contrareforma penal”.

R: La veritat és que en matèria de llibertat d’expressió les expectatives són minses. Ho són pel que fa a l’enaltiment del terrorisme, perquè, com acab de comentar, tant en la seva reintroducció com en la seva reforma, el PSOE hi ha tengut un paper coprotagonista i no es pot esperar un gir copernicà en la seva política criminal. L’única esperança és que la nova Fiscal general de l’Estat, donant per fet que l’enaltiment continuarà vigent, n’assumeixi una interpretació més continguda, en la línia del que requereix el TEDH, i acabi amb aquest festival d’acusacions sense cap fonament.

Tampoc no hauríem d’esperar canvis en els delictes que abans esmentava contra els sentiments religiosos o d’ultratges o injúries al rei, perquè el grup socialista ha votat sistemàticament en contra de totes les iniciatives despenalitzadores debatudes en el Congrés al llarg de tots aquests anys. Es tracta de delictes que conserven el redactat gairebé intocat des de la versió original del Codi penal quan es va aprovar l’any 1995, impulsat per l’últim govern González. Només sembla que hi podria haver alguna esperança de canvi en relació a la “Llei mordassa”, almenys en els seus aspectes més conflictius: però recordem que es tracta d’infraccions administratives, no penals, i per tant, si em permets, no representa la part principal del problema que estam analitzant.

P: No hi ha un perill que també l’esquerra vulgui fer renéixer els delictes d’opinió? En aquest sentit, són una errada les iniciatives que proposen delictes com l’apologia del franquisme?

R: Sí, són una errada d’una certa esquerra que no acaba d’entendre bé el significat autèntic de la llibertat d’expressió, que si té algun sentit és precisament per a tutelar la llibertat de qui dius coses que no voldríem haver de llegir o escoltar, perquè ens resulten desagradables, ofensives, repugnants fins i tot. Aquí és quan la llibertat d’expressió esdevé més valuosa.

P: Això també podria dir-se en relació a delictes com el de la negació de l’Holocaust?

R: Per motius semblants al que he assenyalat abans va ser tan encertada la sentència del Tribunal Constitucional 235/2007, que declarava inconstitucional el delicte de negació del genocidi: el negacionisme és un problema que ha de dirimir-se en l’àmbit de la discussió historiogràfica (historiadors solvents versus pseudohistoriadors). No hi fa cap falta la intromissió del dret penal. En el lliure mercat de les idees, les idees suren o s’afonen en funció de la capacitat que tenguin per elles mateixes per a imposar-se en el debat públic. Els discursos que resultin inconvenients, ofensius, feridors, hauran de ser menystinguts, arraconats i en tot cas combatuts, però no a través del dret penal, sinó dialècticament, amb l’oposició de millors arguments.